marco panaro
00mercoledì 20 aprile 2005 15:14
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 228/2005 proposto dalla società SLIA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore Ing. Vittorio Iaderosa, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Ignazio Vargiu e Franco Dore ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Corso Vittorio Emanuele n. 293, presso lo studio dell’avv. Michele Arru,
contro
- la Comunità Montana n. 2 “Su Sassu Anglona Gallura”, in persona del legale rappresentante pro-tempore,
- il Segretario Generale in carica della Comunità Montana n. 2 “Su Sassu Anglona Gallura”,
non costituiti in giudizio,
e nei confronti
del C.O.S.I.R. – Consorzio Servizi Imprese Riunite a r.l., in persona del legale rappresentante Massimo Balia, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dall'avv. Antonello Rossi ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Bellini n. 26, presso lo studio del medesimo legale,
per l'annullamento
- della determinazione del Servizio Segretario n. 99 del 22 novembre 2004, con la quale l’appalto per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto, conferimento e smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilate raccolte differenziate, spazzamento stradale, realizzazione di campagne informative, gestione della futura stazione di trasferenza è stato aggiudicato al Consorzio controinteressato;
- dei verbali da n. 1 a n. 7 della commissione giudicatrice;
- di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente o comunque connesso.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
- Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio controinteressato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo Referendario dott. Tito Aru;
Uditi all’udienza camerale del 16 marzo 2005 l’avv. Michele Torre in sostituzione dell’avv. Ignazio Vargiu per la ricorrente e l’avv. Antonello Rossi per il Consorzio controinteressato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F A T T O
Con il ricorso in esame, notificato il 7 febbraio 2005 e depositato il successivo giorno 17, la società ricorrente espone di aver partecipato all’appalto indetto dalla Comunità Montana n. 2 “Su Sassu Anglona Gallura” per l’affidamento del servizio specificato in epigrafe ma di essere stata esclusa per la mancata presentazione - tra la documentazione amministrativa richiesta - del piano economico finanziario, imposto a pena di esclusione dalla lex specialis.
Sennonchè, a suo avviso, anche l’altra concorrente partecipante alla gara doveva essere esclusa dalla procedura in quanto, come rilevabile dalla documentazione prodotta, le sarebbero imputabili una serie di irregolarità tali da impedire l’aggiudicazione in suo favore.
Di qui il ricorso in esame affidato ai seguenti motivi:
Violazione di legge: art. 12, comma 3°, lettera p e q, e art. 13 del capitolato speciale d’appalto;
Violazione di legge DPR 28 dicembre 2000 n. 445, art. 46, lett. p;
Eccesso di potere per disparità di trattamento, violazione dell’art. 71 DPR cit.
Violazione dell’art. 97 Cost.
Concludeva la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituito il Consorzio controinteressato che ne ha chiesto la reiezione, vinte le spese.
All’udienza camerale del 16 marzo 2005, fissata per l’esame dell’istanza cautelare, i procuratori delle parti, avvertiti della possibilità di decisione in forma semplificata, hanno insistito nelle rispettive conclusioni.
Al termine della discussione la causa è stata trattenuta in decisione.
D I R I T T O
Il ricorso in esame si caratterizza per la manifesta irricevibilità che consente, ai sensi dell’articolo 26, V comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall'art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, la decisione in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare.
Va invero preliminarmente osservato che il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la comunicazione tra soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente.
Tali modalità, garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l'effettività della comunicazione.
In tal senso, infatti, si muove la normativa più recente (d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445) che consente un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3).
Tanto è vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale." (articolo 43, comma 6).
Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori ma anche il rilievo che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova.
Semmai la prova contraria può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (cfr: Cons. Stato, Sez. V, n. 2207 del 24 aprile 2002).
Pertanto, ove il legislatore non disponga diversamente richiedendo il mezzo della notifica o della lettera raccomandata, anche la Pubblica amministrazione ben può utilizzare lo strumento del fax per le sue comunicazioni, e ciò anche per gli atti recettivi (in termini, TAR Toscana, Sez. II, n. 826 del 12 maggio 2002).
Orbene, con riguardo al caso di specie risulta incontestato che con nota n. 1808 del 22 novembre 2004 la Comunità Montana n. 2 “Su Sassu Anglona Gallura” ha comunicato alla ricorrente la sua esclusione dalla gara in questione nonché l’avvenuta approvazione, con determinazione n. 176 del 22 novembre 2004 del Segretario Generale, dei verbali di aggiudicazione definitiva in favore dell’unica impresa partecipante alla procedura oltre la ricorrente.
Tale atto contiene, dunque, tutti i requisiti minimi richiesti dalla giurisprudenza per ritenere compiuta, ai fini della decorrenza dei termini per la relativa impugnazione, la conoscenza del provvedimento adottato dall’amministrazione.
Ed invero, la giurisprudenza prevalente, dalla quale il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi, ha anche recentemente confermato il suo consolidato orientamento per il quale "Si ha piena conoscenza dell'atto amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione, quando il destinatario sia consapevole dell'esistenza dell'atto stesso, del suo contenuto essenziale e del suo effetto lesivo, fatta sempre salva la possibilita' di proporre motivi aggiunti ove emergano successivi ulteriori profili di illegittimita' a seguito della cognizione integrale e materiale del contenuto del provvedimento (Consiglio Stato sez. V, 20 aprile 2000, n. 2436).
Orbene, detta comunicazione risulta ricevuta dalla società SLIA alle ore 18,24 (nella sede di Venezia) ed alle ore 18,27 (nella sede di Alghero) del 22 novembre 2004.
Già da tale giorno, dunque, la ricorrente era compiutamente informata dell’esito della gara e dell’aggiudicazione al Consorzio controinteressato.
Il ricorso andava quindi proposto entro 60 giorni da tale data, e dunque entro il 20 gennaio 2005, mentre in realtà è stato consegnato per la notifica solo il 2 febbraio 2005.
Di qui l’irricevibilità dello stesso perché proposto oltre i termini di legge.
In senso contrario non vale infatti invocare l’errore scusabile né sotto il profilo della data da cui far decorrere il termine d’impugnazione né con riguardo alla mancata indicazione nella nota trasmessa del termine e dell’Autorità cui proporre ricorso.
Sotto il primo profilo, infatti, la tesi secondo la quale il termine di impugnazione decorrerebbe dallo spirare del termine di pubblicazione anziché da quello di comunicazione del provvedimento non si rivela convincente stante il carattere suppletivo che tale forma di pubblicità riveste rispetto alla conoscenza diretta dell’atto.
Sul punto, infatti, è pacifico in giurisprudenza che il termine d’impugnazione decorre non dalla pubblicazione ma dalla notificazione o dalla comunicazione dell’atto o comunque da quando i soggetti direttamente interessati ed espressamente contemplati ne hanno avuto sicura e piena conoscenza (cfr. fra le molte TAR Basilicata n. 527 del 17 luglio 2002; T.A.R. Trentino A.A., 17 aprile 2000 n.110).
Sotto il secondo aspetto va subito chiarito che la possibilità di riconoscere l’errore scusabile quando l’Amministrazione non indichi specificamente le informazioni imposte con l’art. 3 comma 4° della L. 241/1990, non può essere riconosciuta in modo “automatico” (in termini cfr. TAR Sardegna 14 marzo 2002 n. 251).
Non sussiste, in particolare, un fenomeno di equivalenza diretto fra omissione delle indicazioni di impugnabilità da parte dell’Amministrazione e concessione dell’errore scusabile da parte del giudice tardivamente adìto.
A questo proposito, infatti, va evidenziato, come l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare nella recente pronuncia del 14 febbraio 2001 n. 2, che la scusabilità dell’errore non può essere “automaticamente” riconosciuta in caso di omessa indicazione, nel provvedimento lesivo, di autorità e termine.
Il beneficio può riconoscersi “sempre che, nei singoli casi, sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell'atto; diversamente, tale inadempimento formale si risolverebbe in una assoluzione indiscriminata dall'onere (anch'esso gravante, in eguale misura, sul destinatario medesimo) di ottemperare alle prescrizioni vincolanti delle leggi dello Stato, regolarmente promulgate e, pertanto, assistite dalla presunzione legale di conoscenza, che è, tuttora, a fondamento dell'esigibilità dell'osservanza dei precetti giuridici”.
La disposizione di cui all'art. 3, comma 4°, della legge 7 agosto 1994, n. 241 (secondo cui «in ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere»), è norma di natura procedimentale, che impone all’Amministrazione, nell’ambito del più generale principio di trasparenza dell’azione amministrativa, un dovere di cooperazione con il privato, al fine di agevolarlo nell’individuazione degli strumenti apprestati dall’ordinamento per la tutela delle proprie posizioni soggettive, ritenute lese da tale azione.
Quando l'Amministrazione, venendo meno a tale dovere di cooperazione, ometta di indicare al privato i termini e l'autorità cui ricorrere, tale circostanza non può costituire, di per sè sola, presupposto per l’automatica concessione del beneficio dell’errore scusabile in sede processuale.
La scusabilità non può, cioè, prescindere dal concreto riscontro della sussistenza di “qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili” (incertezza nel caso di specie pacificamente insussistente).
La prescrizione in parola, infatti, è preordinata essenzialmente a facilitare il destinatario nell’individuazione del soggetto competente a pronunciarsi e dei termini per la proposizione delle impugnative, specie nei settori in cui tale ricerca appare più difficile; pertanto, essa non può estendere i propri effetti in ambito esclusivamente processuale, nel quale, anzi, i termini e le modalità dell'azione sono già analiticamente e cogentemente disciplinati dalle norme di settore.
E già precedentemente il Consiglio di Stato aveva assunto il medesimo orientamento (cfr. CS Sez. V, sent. n. 434 del 15-04-1996), affermando che “nei provvedimenti amministrativi, la mancata apposizione, in violazione dell'articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241, del termine per l'impugnazione comporta non già la loro illegittimità, ma solo la possibilità di riconoscere l'errore scusabile ai fini della tempestività del ricorso”.
L’opposta tesi dell’applicazione estensiva della possibilità di riconoscere l’errore scusabile in tutti i casi di omessa indicazione dell’autorità a cui ricorrere e del relativo termine sovvertirebbe, cioè, tutti i principi in materia di certezza dei tempi di consolidamento degli atti amministrativi, che il legislatore ha voluto, invece, regolamentare in modo tassativo.
Anche sotto tale profilo, dunque, può concludersi nel senso di ritenere non sussistenti nella specie i rigorosi presupposti per l’ammissibilità dell’errore scusabile.
In conclusione, quindi, il ricorso si rivela irricevibile perché tardivamente proposto rispetto ai termini di legge.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
Dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore del Consorzio controinteressato, liquidandole in euro 4.000,00 (quattromila//00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 16 marzo 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati:
- Manfredo Atzeni, Presidente f.f.,
- Alessandro Maggio, Consigliere,
- Tito Aru, Primo Referendario, estensore.
Depositata in segreteria oggi 25/03/2005
Il Segretario generale f.f.